La propiedad inmueble (página 2)

• b) POSICIÓN DE MIGUEL TORRES MÉNDEZ[42]

El profesor TORRES nos indica que el articulo 1529[43]del código civil consagra el régimen del titulo y el modo en referencia a manera de la transferencia de propiedad inmueble, la compraventa, tanto mobiliaria como inmobiliaria, no es traslativa sino obligatoria (no opera como consecuencia directa del contrato sino como consecuencia de la entrega del bien realizada en cumplimiento de un titulo valido) , para la constitución de la compraventa es necesario a su ves la celebración de la compraventa, esto quiere decir, pues, que la transferencia inmobiliaria se consigue con la sola celebración de dicho contrato.

El doctor TORRES, sostiene que la compraventa no es un contrato traslativo sino obligatorio, "el contrato genera la obligación de transferir la propiedad, obligación que nace del contrato y que no debe confundirse con el, obligación que la ley da por ejecutada". Para el mencionado profesor algunos contratos determinados para la transferencia de propiedad, requieren de una actividad concreta (modo), que seria la entrega en el caso del contrato de compraventa.

En el régimen consensualista no hay titulo y modo que se confundan porque en el no es necesario que se den dos actos para que opere la transferencia de propiedad, como ocurre en el régimen del titulo y el modo; la propiedad se transfiere mediante un solo acto: el acuerdo de voluntades.

• c)  POSICIÓN DE HUGO FORNO FLOREZ.-

A entender del doctor FORNO indica que el contrato es susceptible de producir efectos reales, pues el articulo 1351 del Código Civil establece que aquel tiene por objetó crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, el cual no se agota en la obligación, en tanto que existen situaciones jurídicas subjetivas distintas del debito y el crédito y también expone una crítica al sistema espiritualista francés cuestionando sobre el efecto traslativo del contrato en el cual el legislador francés se olvido de atribuirle al contrato el efecto traslativo[44]

Si la obligación es absolutamente inútil pues no puede darse siquiera la secuencia de obligación –cumplimiento ya que el pago de tal obligación se produce con independencia de toda actividad del deudor, por el hecho de su misma existencia; ella se paga por si misma, es su propio cumplimiento, el contrato produce directamente la atribución del derecho de propiedad, la transferencia de propiedad de los bienes inmuebles determinados deriva directamente del contrato, o que se sostenga que el contrato genera la obligación de enajenar y que esta obligación transmitente el referido derecho.

El profesor Forno concluye manifestando que la transmisión del derecho de los bienes inmuebles determinados se produce por efecto del contrato. Siendo que Hugo Forno , atribuye el carácter traslativo y no obligacional en la transferencia de bienes inmuebles, advirtiendo que el cumplimiento de una obligación requiere de una actividad del deudor, pues precisamente esto es la prestación. Por lo cual el artículo 949 no exige conducta alguna par que opere la transferencia de propiedad, debe entenderse que dicha transmisión no deviene del cumplimiento de una obligación (la de enajenar a que hace referencia el dispositivo), sino que surge directamente del contrato. No existiría, pues, un modo para que opere la transferencia, a ese efecto bastaría el titulo.

• d) POSICIÓN DE GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ.-

El doctor FERNÁNDEZ en forma precisa nos indica la preferencia que profesa sobre el sistema espiritualista francés constitutivo y justifica su posición de la siguiente manera: "en nuestra patria, la puesta en practica, por ejemplo, del sistema registral constitutivo de transferencia de la propiedad inmueble, como modo de transmisión del dominio inmobiliario, dado el nivel socioeconómico y cultural de las grandes mayorías nacionales y la imposibilidad de extender el registro inmobiliario a todos los confines de la patria, pese a significar el sistema más perfecto de seguridad jurídica individual imaginable, incrementaría los costos de transacción a un nivel inaceptable, paralizando las transacciones jurídicas[45]

En todo sistema ideal de transferencia de la propiedad inmueble existen tres finalidades: El permitir una circulación ágil de bienes y servicios, El reducir el número de adquisiciones a non dominio y El dar seguridad jurídica

Motivo por lo cual el profesor FERNÁNDEZ, nos explica que el consenso constituye el sistema de transferencia de la propiedad inmueble mas adecuado para su aplicación a la realidad peruana, por ser aquel que traduce –en términos económicos- la opción mas conveniente para maximizar la circulación de la riqueza, dado el carácter eminentemente agrario de la economía nacional[46]

El Sistema de Transferencia de dominio perfecto es aquel que conjuga las tres finalidades: a) la maximización de la circulación de la riqueza inmobiliaria, b) la reducción de los costos de transacción, cuando la transferencia de la propiedad inmueble opere por la vía de la cooperación, c) la reducción o eliminación, de ser esto ultimo posible, de todo riesgo de adquisición de un "nom domino" o de perdida ulterior de eficacia del derecho adquirido, a través de un sistema publicitario adecuado de exclusión.

El artículo 949 del Código Civil, lejos de adoptar la teoría del titulo y el modo, le otorga al contrato (su finalidad traslativa) la virtualidad de transferir directamente la propiedad[47]

• e) POSICIÓN DE ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ.-

El doctor BULLARD desde su perspectiva del análisis económico del derecho nos brinda nuevas e interesantes propuestas y reflexiones sobre el sistema de transferencia inmobiliaria en el Perú; un sistema de transferencia de propiedad óptimo debe cumplir con dos objetivos. En primer lugar, debe permitir la máxima circulación de la riqueza, esto es, conseguir que se den el mayor número de operaciones de intercambio eficientes posibles, haciendo fácil contratar. En segundo lugar, debe eliminarse o reducir el riesgo de ineficacia del derecho adquirido, es decir generar seguridad jurídica para los adquirientes.

La propiedad se transfiere al momento del perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma es completamente incoherente con la función que la propiedad debe desarrollar. El contrato es un acto que, de ordinario, permanece oculto al conocimiento de terceros[48]

Los sistemas de transferencia de propiedad que generan seguridad para los adquirientes es que reducen los costos de transacción (mejoran la información y reducen la incertidumbre) pero son, a su vez, un costo de transacción (porque implican pagar, al registrador, al abogado) se genera un conflicto que ha generado grandes discusiones en torno a si es el sistema consensualista o el registral el mejor desde el punto de vista económico.

La posición de FERNÁNDEZ CRUZ, sobre los costos de transacción, elimina ciertos costos, pero el problema es que genera otros costos, como consecuencia de aliviar los primeros. Básicamente se genera el costo de incertidumbre. Es decir, como uno no sabe si quien le vende es efectivamente el propietario, probablemente no le compre o le compre mas barato. Basta simplemente con ver el precio en que se vende un inmueble no registrado con respecto a otro registrado para descubrir que la seguridad tiene un valor adicional por el cual nosotros pagamos, y que la propiedad vale menos como consecuencia de esta incertidumbre[49]

Un Sistema registral constitutivo tiene reglas claras. Es como la isla que se ve lejos. Sabemos que si el registro dice algo voy a llegar a mi meta. Mientras que en el consenso debo confiar: (1) que la persona que me esta vendiendo es el propietario; (2) que no le haya vendido a otro; o (3) que exista un tercero con documento de fecha cierta anterior al mío que pueda privarme de ese bien. Ello solo genera inseguridad. La conclusión principal es que la propiedad debe permitir la exclusión más perfecta al menor costo posible, pero permitiendo, paralelamente, que los terceros estén en la posibilidad de conocer el derecho del que han sido excluidos[50]

Para BULLARD el controvertido articulo 949. C.C. por la cual la propiedad se transfiere al momento del perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma es complementaria incoherente con la función que la propiedad debe desarrollar. El contrato es un acto que, de ordinario, permanece oculto al conocimiento de terceros.

Ello quiere decir que carece de la cualidad de ser un signo de cognosibilidad y, por tanto, de la posibilidad de informar a los terceros sobre quien goza de la titularidad ara la transferencia de propiedad, la disfuncionalidad del sistema seria evidente.

Pero cualquier abogado[51]sabe que esto no es así y que el postulado propuesto en el artículo 949 no funciona en la realidad tal como se ha descrito.

Para el profesor BULLARD, el articulo 949 se refiere a una "propiedad relativa", pues finalmente el agente económico racional sabe que en realidad no es propietario en términos absolutos hasta que inscriba su derecho y que el contrato es un escalo en el camino, pero de ninguna manera el fin del viaje, y que la aplicaron coordinada de los artículos 1135, 2014, 2016 y 2022 pareciera cumplir con los otros requisitos, los cuales son el de recognoscibilidad al registro y se concede a este el merito de convertir al propietario con derecho inscrito en titular de una facultad de exclusión absoluta e inatacable por terceros.

• f) POSICIÓN MÁX. ARIAS-SCHEREIBER PEZET[52]

El recordado Ilustre Maestro Arias-Schereiber Pezet, nos menciona, que el artículo 949 del código civil se deriva que, el solo acuerdo de voluntades, en el caso de los bienes inmuebles, basta para transmitir el dominio. En consecuencia, será suficiente, por ejemplo, que comprador y vendedor se pongan de acuerdo sobre el bien que es objeto del contrato y el precio que se ha de pagar por el para que no solamente se produzca el efecto de haberse consumado el contrato y surgió un derecho al bien para el acreedor (ius ad rem), sino que simultáneamente este adquiere la propiedad (ius in re).

Las excepciones a este principio lo constituirán el pacto en contrario del articulo 949, el pacto en contrario de reserva de propiedad regulado por los artículos 1583 a 1585 del Código Civil, a este respecto es preciso puntualizar que la expresión salvo disposición legal diferente no puede entenderse referida al caso previsto por el artículo 1135[53]del Código Civil.

La propuesta del doctor ARIAS SCHEREIBER-PEZET nos parece muy importante y acertado en efectos de aplicarse en una reforma registal en nuestro país entre los puntos importantes a la propuesta ubicamos: la implantación del catastro en todo el territorio del país, particularmente en sus dos aspectos esenciales, el físico y el jurídico. De este modo se lograra determinar la correcta ubicación de los inmuebles, fijar sus dimensiones lineales y superficiales, su naturaleza, nomenclatura y otras características y, además, sanear definitivamente los correspondientes títulos de propiedad.

La realización del catastro ya no tropieza con las dificultades de antaño, Los avanzados elementos técnicos y científicos disponibles en el momento actual lo hacen posible. Entre las principales virtudes del sistema catastral propuesto por el maestro tenemos: i) Constituiría el sustento ideal del sistema registral inmobiliario, ii) impediría la especulación sobre inmuebles inexistentes. Los fraudes vinculados con esta situación no son precisamente poco frecuentes. La imperfección del sistema registral vigente permite que se inventen fincas que no tienen existencia en al realidad, iii) evitaría los problemas tan frecuentes de superposición de propiedades, pues podría conocerse con exactitud los linderos y medidas perimétricas de los predios, iv) evitaría igualmente la doble inscripción de un mismo inmueble en el registro, v) suprimirá la posibilidad de que se construya en terreno ajeno de buena fe, por falta de conocimiento de la correcta ubicación de los inmuebles; situación tan común en nuestro medio, vi) debido a su actualización permanente, dificultaría la edificación clandestina de construcción por usurpadores, vii) permitiría la identificación de la tierras abandonadas, viii) promovería, en fin, las operaciones inmobiliarias, que aumentaría su volumen al basarse en un régimen que asegura la realidad de los inmuebles, ix) mediante la inscripción constitutiva, se descartaría, por ejemplo, la posibilidad de la venta del mismo bien a un segundo o tercer adquiriente que ignoraba la primera enajenación y, aun la venta de lo ajeno. Es precio imponer en nuestro país el sistema de la inscripción, en forma distinta a la vigente, exigiendo esta como requisito consultivo de todos los derechos reales que se establezcan sobre la propiedad inmueble inscrita.

• g) POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE[54]

El distinguido profesor Manuel De La Puente, nos otorga una visión de la transferencia de la propiedad (mueble e inmueble) desde la óptica del contrato, sobre el momento en que se perfecciona la venta, lo cual será explicado en las siguientes líneas:

En el caso de inmuebles el vendedor debe entregar al comprador la cosa materia de la venta, pues solo así dicho comprador podrá disfrutar de todos los derechos inherentes a la propiedad contemplados en el artículo 923 del código. Versando la venta sobre un derecho, el vendedor debe efectuar lo necesario para que se produzca la transferencia del derecho y, si el derecho se produzca la transferencia del derecho y, si el derecho faculta a la posesión de una cosa, a entregarle esta. La entrega de la cosa al comprador, que es la primera obligación principal del vendedor, no tiene por finalidad, pues, hacerle adquirir la propiedad de la cosa, que ya tiene, sino permitirle la posesión de ella. La entrega es para el comprador el medio ordinario de conseguir la posesión. El titulo de adquisición, en efecto, califica el sentido posesorio de la disponibilidad de hecho del bien: en cuanto recibe la detención de la cosa, el comprador deviene poseedor. El doctor DE LA PUENTE LAVALLE, nos menciona sobre el perfeccionamiento del contrato[55]el cual es sustentado por el artículo 1549[56]que consiste en hacer lo necesario para que se transfiera al comprador la plena propiedad del bien. En los bienes inmuebles la transferencia se obtendrá mediante la celebración de un contrato de compraventa que cree a cargo del vendedor una obligación pura de transferir la, propiedad del bien, de acuerdo con el artículo 949 del Código Civil, según el cual la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de el, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

Perfeccionamiento constitutivo[57]y perfeccionamiento complementario[58]

Pienso que el problema, y también su solución, se encuentran en el sistema del titulo y el modo adoptado por el derecho contractual peruano. En virtud de este sistema la transferencia por compraventa de la propiedad de un bien requiere de una causa remota (titulo) que esta constituida por el contrato consensual de compraventa (perfeccionamiento en virtud de los artículos 1351 y 1373) por el cual el vendedor de obliga a transferir al comprador la plena propiedad del bien; y una causa (modo) destinada a cumplir esa obligación.

En el caso de bienes inmuebles, la causa próxima de la adquisición de la propiedad es la aplicación de articulo 949 del Código Civil, que hace al comprador (como acreedor de la obligación de que se le transfiera la propiedad del bien) propietario de el. Sin embargo, en este caso, la transferencia de la propiedad no lleva incluida la posesión del bien, por lo cual para que el comprador goce del pleno dominio del bien, incluida la posesión, se requiere su entrega.

Para evitar cualquier mal entendimiento debe recordarse que el perfeccionamiento constitutivo es para la celebración del contrato y que el perfeccionamiento complementario es para la transferencia de la propiedad del bien.

A fin de que opere el perfeccionamiento complementario tanto en el caso de bienes muebles como de inmuebles, se requiere que previamente se haya producido el perfeccionamiento constitutivo de producido el perfeccionamiento constitutivo del respectivo contrato de compraventa, que crear la obligación del vendedor de transferir al comprador la propiedad del bien. Solo cuando se haya celebrado el contrato de compraventa podrá efectuarse el perfeccionamiento complementario de la transferencia del bien mediante la entrega del mismo, que en el caso de bien mueble tendrá como efecto la transferencia de la plena propiedad, y en el caso de bien inmueble la adquisición de la posesión.

• h) POSICIÓN DE FELIPE OSTERLING PARODI Y MARIO CASTILLO FREYRE.-

Para los profesores OSTERLING y CASTILLO, consideran que el simple acuerdo de voluntades produce el efecto transmitido, y aceptan la teoría del titulo y modo.

Para los mencionados profesores no es el contrato sino más bien la obligación de enajenar creada por el mismo la que en definitiva provoca la transferencia de la propiedad inmueble. A continuación mencionaremos las ideas más importantes sobre su posición (en la cual coinciden con el Dr. De la Puente y Lavalle) expresado en un ensayo jurídico[59]

El contrato en general, como categoría abstracta, tiene por objeto crear obligaciones, y el contrato de compraventa, en particular, crea la obligación de transferir la propiedad de un bien, así no puede concebirse la celebración de un contrato cuyo fruto no sea una obligación, porque seria algo contrario a la naturaleza misma del contrato.

Por eso –según De la Puente–, la función del contrato de compraventa es crear la obligación de transferir la propiedad de un bien y la función del artículo 949 es otorgar a esa obligación, tratándose de bienes inmuebles determinados, el efecto de hacer al comprador propietario. El titulo y el modo, requiere indispensablemente la conjunción de un acuerdo de voluntades orientado a transferir la propiedad y de un medio que permita lograrlo. Expresa que esto es posible otorgando al titulo el carácter de causa remota de la transferencia y al modo el carácter de causa próxima de la misma.

• i) POSICIÓN DE JORGE AVENDAÑO VALDEZ[60]

El doctor AVENDAÑO, diferencia el titulo y el modo, el titulo es el acto jurídico, el acuerdo de voluntades, en definitiva, el contrato. El titulo se presenta en el nivel obligacional y contractual, que es eminentemente privado. El modo es el hecho determinante que produce la traslación, aunque es consecuencia del titulo[61]

La inscripción no es constitutiva de derecho sino simplemente declarativa, la transferencia de propiedad[62]no se produce en dos momentos. No hay pues como en el derecho alemán, suizo, austriaco y de varios países de Europa, principalmente del centro de Europa, dos momentos: el titulo y el modo. El titulo es el acto jurídico, el acuerdo de voluntades, es el contrato en definitiva; y el modo es un hecho que, en materia inmobiliaria, es la inscripción. El momento de la transferencia en nuestro sistema es solo uno.

Ocurre con el titulo porque la sola obligación de dar un inmueble determinado hace el acreedor propietario de el. De manera que basta el acuerdo de voluntades para que la transferencia de propiedad se entienda producida. El modo no es la inscripción porque esta no es un elemento esencial, no es un elemento constitutivo. No podemos decir, sin embargo, que la inscripción no "quita no pone". Si pone en lo que a los terceros se refiere.

Pero para que quede perfeccionada la transferencia de la propiedad, la inscripción no es necesaria. La transferencia puede quedar perfectamente convalidad y ser plenamente eficaz entre las partes por el solo merito del consentimiento. No hay titulo y modo, hay titulo y punto.

El modo (la inscripción) no surte efecto desde el punto de vista de la transferencia del derecho real, sino tan solo protege a los terceros en los términos del artículo 2014 del Código Civil. Para el Dr. AVENDAÑO, solo el principio consensualistico (el contrato) es quien se produce la transferencia de propiedad inmuebles, no mencionando a la obligación de enajenar.

• j) POSICIÓN DE GUNTHER GONZÁLES BARRON[63]

El profesor Gonzáles nos ofrece algunas notas distintivas correspondientes a nuestro sistema de transferencia de propiedad en bienes inmuebles:

• i) Se adopta el principio consensualístico, propio de los sistemas jurídicos francés e italiano. Sin embargo, este principio se halla moralizado o corregido por la introducción del registro y los efectos de la inscripción.

• ii)  La transferencia de propiedad (o de cualquier otro derecho real) opera en virtud de un contrato traslativo, por lo que se trata de un sistema causalista, en donde no es necesario un "modo" específico de adquisición.

• iii)  No existe una independiente "obligación de enajenar" (art. 949 C.C.) en cambio, desde una perspectiva teleologica y sistemática, si es posible hablar de una "obligación de dar en propiedad" como obligación esencial del vendedor en todo contrato de compraventa. En este sentido debe entenderse el artículo 1529 del código.

• iv) La obligación esencial del vendedor es compleja y unitaria, consistente en hacer propietario y entregar la cosa al comprador.

• v)  el momento exacto de la transferencia de propiedad es una cuestión de política jurídica. El legislador puede hacer coincidir ese momento con la consumación de la "obligación de dar en propiedad", esto es, con la tradición; o también puede preferir un momento distinto a cualquiera de los dos anteriores (la inscripción). Si el legislador opta por establecer que la propiedad se transfiera antes de la tradición (principio consensual), el comprador ya es propietario, y el vendedor solo se encuentra obligado a entregar la cosa. En cambio si el legislador opta por establecer que la propiedad se transfiera después, o con independencia, de la tradición (principio de inscripción constitutiva), el comprador no es propietario aunque ya exista tradición.

• k) NUESTRA POSICIÓN.-

Nuestro Código Civil, abandono el sistema de transmisión inmueble del derecho romano del titulo (el consentimiento) y modo (la tradición o entrega), ha optado por elegir (fiel a la tradición que existe en nuestra legislación civil por la escuela exegética) como sistema de transferencia de propiedad inmueble (art. 949) el sistema espiritualista o francés y para la transferencia de la propiedad de bienes muebles (art. 947) se mantiene la traditio como modo.

Para el sistema espiritualista o consensual (lo cual consta en la Tendencia Jurisprudencial Peruana[64]de transmitir la propiedad inmueble, la sola obligación es el que produce el efecto traslativo del dominio de la propiedad.

La transferencia espiritual se produce por el acto jurídico, es decir el simple acuerdo de voluntades y el consentimiento de las sujetos de derecho, este sistema espiritualista se encuentra inspirado en el individualismo propagado por la revolución francesa, es decir no se requiere la tradición, es decir la entrega, el mero consentimiento hace propietario al acreedor de la obligación, de entregar la propiedad. La obligación de entregar la cosa en propiedad se perfecciona automáticamente, de lo cual se deduce que el acuerdo de voluntades hace consumar la entrega a través de un mecanismo de tradición espiritualista, no es necesaria la entrega física, la entrega se perfecciona con el consentimiento.

El contrato de transferencia de propiedad inmobiliaria, es el único titulo que transmite la propiedad, es decir el contrato es la causa jurídica directa e inmediata de la transferencia de la propiedad inmueble. El contrato es la causa de transferencia de la propiedad inmueble, lo cual es susceptible de dos efectos una obligacional y otro efecto real.

Los efectos del contrato de compraventa, es un contrato consensual, que se perfecciona con el simple consentimiento, que en la mayoría de los casos tiene efectos obligatorios, es también susceptible de producir efectos reales.

Al confundirse titulo y modo, el contrato es, al mismo tiempo, el fundamento del traspaso de la propiedad y el medio de adquisición de ella; el contrato transfiere sin más, el derecho; este es un contrato con efectos reales, a diferencia de los contratos obligatorios, y la eficacia traslativa y constitutiva de tal contrato es plena[65]

MESSINEO critica al sistema consensual: el principio de la transmisión de la propiedad por el simple consentimiento, es el fruto de un error sobre la naturaleza del derecho real y de la relación obligatoria, ya que para los derechos reales basta la voluntad de las partes para crear el vinculo jurídico, no siendo así para los derechos reales puesto que son de otra naturaleza, ya que al ser de carácter absoluto puede hacerse valer contra todos, por lo que la transmisión de la propiedad por el simple consentimiento contradice la naturaleza del derecho real[66]

Lo que ocurre en cualquier caso en que el efecto real no se puede producir como consecuencia inmediata de la celebración del contrato, se tiene un efecto real diferido que depende, respectivamente de la adquisición del bien ajeno por parte del enajenante, o de la existencia del bien, o del pago total del precio; en estos casos, surge una obligación que si bien no tiene por finalidad producir la transferencia de la propiedad, permite garantizar al adquiriente la actuación del efecto real que no opero al momento de la celebración del contrato.

Compartimos la posición del doctor FORNO, los contratos en virtud de los cuales se enajena un inmueble determinado no producen en forma directa la atribución del derecho de propiedad sobre el mismo, sino que solo crean la obligación de enajenarlo, de modo que la transferencia y la adquisición correlativa del derecho se producen como efecto de la obligación y no del contrato.

"en una primera etapa el contrato (titulo) hace nacer la obligación que pesa sobre el dueño, de transmitir al adquiriente el derecho de dominio sobre la cosa. En esa etapa, encontrándose vinculados al deudor y al acreedor (el viejo dueño y el futuro dueño) por una relación obligacional. Se presenta, luego, una segunda etapa que también es causal, y que se materializa con el cumplimiento de la prestación por el deudor (el viejo dueño), entregando la cosa al acreedor. En este instante se extingue la relación obligacional, y queda transferida la propiedad a través de la tradición.

Para que el efecto real, este en, la transferencia de propiedad con la sola perfección del contrato en si, es necesario que el objeto sea cierto, actual y de propiedad del vendedor, o por lo menos este se encuentre autorizado para disponer. En cambio, se da un efecto meramente obligatorio –y se aplaza la transferencia de propiedad (efecto real diferido) –cuando se trata de ventas sobre bienes genéricos (falta la especificación o individualización del bien), o sobre bienes futuros (no se puede transmitir la propiedad de un objeto que no existe), o sobre bienes ajenos (falta el poder de disposición del vendedor), o sobre contratos sujetos a condición suspensiva o con reserva de dominio. Todas estas disposiciones de efecto real diferido o aplazado (compraventa meramente "obligatoria") son todas admisibles en el derecho peruano, ya sea por disposición expresa del artículo 949 o por vía interpretativa[67]

En el derecho francés e italiano se reconoce la existencia de compraventa con efecto real aplazado o diferido, lo cual significa que, también, en estos sistemas se pueden encontrar acreedores del dominio.

Dentro de este supuesto entendemos a la venta de cosa futura, la venta de cosa genérica, la venta de cosa ajena, la venta con efecto traslativo a termino, la venta con reserva de dominio, el contrato preliminar de compraventa, etc.… en todos estos casos lo que existe es una obligación de dar en propiedad por parte del vendedor; con lo cual este asume un compromiso contractual complejo, que no se agota en el mero traspaso posesorio, sino que se integra el efecto real querido, y que puede ser al especificación de la cosa, o la adquisición de la cosa por aporte del vendedor, entre otros presupuestos que permitan la transferencia de propiedad.

La imperfección del Artículo 949 y la inscripción excepcional del Artículo 1135

Creemos que el sistema consensualista peruano, amparado en el artículo 949, no es perfecto y que no brinda una garantía y certidumbre jurídica a los potenciales adquirientes de propiedad inmueble, cuando la mencionada norma "nos indica que la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario; salvo disposición legal diferente o pacto en contrario", consideramos como pacto en contrario los artículos 1583 (Compraventa con reserva de propiedad) y el articulo 1585 (pacto de reserva de propiedad en el arrendamiento-venta) del código civil.

El problema surge cuando existen dos o mas personas que intervienen en la adquisición del la propiedad inmueble, conocido en nuestro ordenamiento como concurso de acreedores y en la doctrina como la "doble venta", evidenciado en el articulo 1135[68]

Si hay dos acreedores respecto del mismo bien y el segundo de estos inscribe, es preferido respecto del primero. Es decir, es el propietario del bien. ¿Produce en este caso efectos constitutivos la inscripción registral? La repuesta es que ella sola no produce tal efecto porque a ella debe sumarse la buena fe. Si están presentes ambas, la protección es total, lo cual significa que el amparo registral al tercero tiene finalmente un efecto constitutivo del derecho. Pero el sistema es doble y confuso porque hay norma expresa que dice que el solo consenso es suficiente para producir la transferencia. Si esto es así, ¿no es cierto que el enajenante agote su derecho con la primera enajenación? ¿Qué derecho transmitió entonces cuando otorgo la segunda Transferencia?[69].

El artículo 949 (desde luego tiene el problema de falta de publicidad y no de poder excluir esta propiedad a terceros) y , no es absoluto en su concepción espiritualista francesa, por el cual la sola voluntad toda poderosa hace propietario al acreedor, el solo acuerdo de voluntades transmite la propiedad inmueble, del vendedor o titular del derecho de propiedad al comprador o sujeto quien espera el cumplimiento de la prestación; este principio evidentemente es perfecto y no surte ningún problema; pero que pasaría que si el vendedor, efectúa una segunda venta de la propiedad inmueble a un tercero, con lo cual estaríamos ante dos actos jurídicos que tiene como finalidad la transmisión de propiedad inmueble, claro que se podría aplicar el principio de buena fe registral, para favorecer al tercero de buena fe que no tuvo conocimiento de la venta. El primer comprador solo aplico el principio consensual "el solo contrato te hace propietario" y no le exigieron de que el titulo tenia que ser inscrito, para poder oponer y excluir su derecho (de que sirve una propiedad sino no puede ser excluida a todos los terceros) por lo tanto se trata de solucionar un problema de incertidumbre social respecto al adquiriente de un bien, razón por a cual el legislador al brindar la enfermedad (articulo 949) trata de brindar la cura (articulo 1135) por el cual ante la presencia de dos títulos, se prefiera al de buena fe y el que inscribió su derecho primero en el registro.

Volviendo a la doble venta, si aplicamos el principio consensualista diríamos que el primer contrato es el que tiene eficacia jurídica, por ser el primero en celebrarse en el tiempo, y segundo por el principio de buena fe contractual, fieles al estricto cumplimiento del artículo 949, por virtud del mero contrato de las partes se transfiere la propiedad inmueble, hasta este punto no existen problemas; pero que pasaría como sucede en la realidad, el vendedor decide celebrar un segundo contrato con otra persona por la venta de la misma propiedad inmueble, y este decide inscribir su titulo en el registro, estaríamos desamparando al primer comprador que solo cumplió con lo amparado en el articulo 949, en celebrar un simple contrato con lo cual era el único propietario del inmueble, el articulo 1135[70]reconoce la necesidad de inscribir el titulo de adquisición del derecho de propiedad inmueble.

"se trata dar una clara excepción del artículo 949 del código civil en donde triunfa el principio de la inscripción (que excepcionalmente tiene carácter constitutivo), aunque ello no pueda se explicado satisfactoriamente por la doctrina francesa referida a que existen dos propiedades, una relativa entre las partes y otra absoluta frente a todos los terceros, ya que en ese caso el "propietario relativo" no podría siquiera desalojar a un precario o exhibir su titulo ante la administración[71]

Creemos que se logra la exclusión de la propiedad absoluta y perfecta con la aplicación del artículo 1135[72]lo cual no se logra con la aplicación solitaria del articulo 949, para una brindar garantía y certeza de la transferencia de la propiedad inmueble, es necesario interpretar, relacionar y aplicar en forma conjunta los artículos 2012, 2013, 2014, 2016 y 2022 del Código Civil.

Desventajas del sistema consensual

El sistema consensual inspirado por el principio individualista de la revolución francesa expresado en el código de napoleón, con las ventajas teóricas, entre las cuáles ubicamos la facilitación de los intercambios, la rápida circulación de la riqueza y protección del comprador, no son suficientes para ofrecer el sistema mas eficaz y seguro en la transferencia de la propiedad inmueble. La situación del potencial adquiriente (comprador) sufre una situación de desventaja o dificultades para poder determinar quien es el propietario de un bien, y cuales son las cargas (hipoteca, anticresis) que le afectan, existiendo algunas desventajas del sistema consensual:

• a) No se puede determinar con seguridad quien es el propietario de un inmueble, ni las cargas que le afectan. Con respecto al primer problema (la propiedad), el potencial comprador puede recurrir al estudio de los títulos del vendedor (y de los precedentes), pero siempre existe la dificultad de la "prueba diabólica". Para ello se requiere comprobar la posesión del vendedor por el termino de la usucapión, empero, es difícil verificar el estado posesorio por un largo periodo del tiempo, y aun cuando se utilice presunciones, estas siempre admiten prueba en contrario. Con respecto al segundo problema (las cargas), este si es insoluble, ya que muchas cargas que afectan la propiedad territorial (por ejemplo: las hipotecas) no tienen exteriorización posesoria, y por ello, en estos casos, es imprescindible contar con algún sistema publicitario que se constituya en una excepción del principio consensualista.

• b) Por otro lado, inclusive en el caso de que haya de que el vendedor exhiba títulos legítimos, es posible que este haya enajenado el inmueble con anterioridad, siendo que el nuevo comprador desconozca la existencia del contrato precedente. En un sistema consensualista estricto, sin publicidad alguna, se presenta el grave problema de la doble venta.

• c) Aun en el caso de que el vendedor exhiba títulos de propiedad legítimos y no se produzca una doble venta, es posible que alguna de las enajenaciones anteriores en la cadena de transmisiones sea anulada o resuelta, con la consiguiente inseguridad para el último adquiriente.

• d) Si las transmisiones operan con el solo consentimiento (sin publicidad), existe la posibilidad que algún tercero pretenda la reivindicación del inmueble, ya sea por tener mejor derecho de propiedad (haber adquirido del verdadero propietario) o por invocar a su favor la usucapión[73]

8.1.1. LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN EN EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA INMOBILIARIO.-

En nuestra patria, la puesta en practica, por ejemplo, del sistema registral constitutivo de transferencia de la propiedad inmueble, como modo de transmisión del dominio inmobiliario, dado el nivel socioeconómico y cultural de las grandes mayorías nacionales y la imposibilidad de extender el registro inmobiliario a todos los confines de la patria, pese a significar el sistema mas perfecto de seguridad jurídica individual imaginable incrementaría los costos de transacción a un nivel inaceptable, paralizando las transacciones jurídicas.

Un sistema de mero consenso reduce los costos de transacción, porque no requiere notario, no requiere de inscripciones, no requiere registros, lo que hace mas "barato" contratar[74]Esta posición concuerda con la opinión del maestro LEON BARANDIARAN, por lo cual indica que la imperfección de los Registros Públicos, lo que hacia inviable el régimen constitutivo de la inscripción, considerando la deficiente organización administrativa, la falta de catastro y titulo idóneos que no existen en todas las regiones, "sin notario, sin abogados, sin clima propicio para imponer el requisito de la inscripción con carácter de ineluctable obligatoriedad[75]

Compartimos plenamente la opinión del profesor BULLARD, "definitivamente lo que plantea FERNANDEZ CRUZ elimina ciertos costos. El problema es que genera otros costos, como consecuencia de aliviar los primeros. Básicamente se genera el costo de la incertidumbre. Es decir, como uno no sabe si quien le vende es efectivamente el propietario, probablemente no le compre o el compre mas barato. Basta simplemente con ver el precio en que se vende un inmueble no registrado con respecto a otro registrado para descubrir que la seguridad tiene un valor adicional por el cual nosotros pagamos, y que la propiedad vale menos como consecuencia de esta incertidumbre. La incertidumbre de saber si compro o no compro un bien hace que se celebren menos contratos, que haya menos circulación de riqueza y menor dinamismo, impidiendo la maximación de las operaciones y transferencias[76]

Es necesario indicar que en una economía de mercado los costos de transacción tienden a reducirse, brindando seguridad y garantía de los actos de transferencia de propiedad inmueble, la incertidumbre es el factor que no logra lo ideal para el análisis económico del derecho, que según POSNER[77]"a fin de facilitar la transferencia de recursos, de los usos menos valiosos a los mas valiosos, en principio de la ley debería hacer que los derechos de propiedad sean libremente transferibles", agregamos que esta libertad de disposición de los bienes en las transferencias inmuebles deberán de estar dotadas de mínimas garantías que puedan otorgar la certeza de que la propiedad susceptible de enajenación corresponda al vendedor y que la propiedad brinde la garantía de exclusión total y oponibilidad frente a los terceros.

Creemos que el costo de transacción mas alto es para el mercado
(transferencia inmobiliaria) seria el del principio de la desconfianza "una
persona que tuvo la nefasta experiencia de comprar un inmueble por el solo contrato,
que después se entero de que el mismo bien comprado por el fue vendido
a una segunda persona quien si cumplió con inscribir el titulo al registro,
no volverá a confiar o en el peor de los casos por un buen tiempo no
intentara comprar algún bien raíz. Es justo que el primer comprador
quede sin ningún derecho alguno frente al tercero, que si inscribió
su titulo en el registro, es posible que el perfecto sistema consensual deje
sin derecho a la persona que solo cumplió con le principio del articulo
949, por el cual el solo contrato hace propietario del bien inmueble.

La sociedad agraria y el crecimiento de las ciudades

La sociedad peruana en 1936, en el mismo año que entro en vigencia el código civil de 1936, el sector agrario representaba la primera fuente de ingresos nacionales, la población económicamente activa, se encontraba residiendo en el campo.

Durante el transcurso del siglo XX las sociedades han sufrido un incontrolable fenómeno de urbanización, esto es, la población ha pasado a ocupar preponderantemente las urbes, abandonando progresivamente el campo. Esta realidad social tiene un carácter prácticamente universal y también se ha presentado dramáticamente en nuestro país.

De acuerdo con el censo del año 1940, el 17% de la población total del Perú vivía en ciudades de mas de 20, 000 habitantes, mientras que a fines de la década de los sesenta, el 65% de dicha población ya era urbana (JOSE MATOS MAR-Desborde Popular y Crisis del Estado).

Estos grupos humanos que buscaban asentarse en las principales ciudades del país se encontraron prácticamente fuera del círculo económico, del mercado y de la legalidad vigente. Y para ello crearon su propia legalidad.

Lo cual ha motivado a que el poblador urbano tome la posesión del suelo mediante el "contrato de invasión", o por medio de compraventas dudosas que amparen la tenencia del predio rustico.

No compartimos lo expresado por el profesor, FERNANDEZ GRUZ "la realidad concreta del Perú contemporáneo, en nuestro concepto, tanto por su problema estructural del Estado-Nación (problema de orden sociopolítico), pero mas aun por su economía preponderantemente rural y agraria, motivando su posición en que la selección del consenso como mecanismo adecuado a nuestra realidad para regular la transmisión inmobiliaria, sin perjuicio de que en las zonas urbanas pueda ya implementarse un registro constitutivo de la propiedad, sobre la base de un adecuado plano registral[78]

En las últimas décadas se aprecia un intenso crecimiento de las ciudades del país, originando diversos problemas típicos de los crecimientos urbanos informales o desodorantes: como la especulación de la tierra, el encarecimiento de la vivienda, la tugurizacion particularmente en los asentamientos humanos, degradación del medio ambiente, etc.; de modo que el Perú se ha transformado de un país de predominio poblacional rural a uno fundamentalmente urbano.

En 1940 la población urbana solo representaba el 27 % de la población total actual, en 1993 ya superaba el 70% y se estima que para el año 2005 será de un aproximado de 80%, realidad que nos impide a afrontar el problema ya, como un reto nacional y no únicamente capitalino.

Compartimos lo expuesto por HERNANDO DE SOTO "que la representación tangible de un activo (titulo de propiedad) constituye un valor excedente a sus cualidades físicas y que de esta forma se genera el capital en países desarrollados (En occidente, por ejemplo, los inmuebles formales en su mayoría son fáciles de usar como garantía para un préstamo; para obtener una inversión bajo la figura de intercambio de activos por inversión; de esta manera generando una economía, de un capital pasivo a un capital activo que dinamiza las diferentes transacciones.

Por lo anteriormente expuesto y fundamentalmente por la migración del campo a la cuidad de las personas, nuestra sociedad dejo de depender de una economía rural y agraria, las peruanos que residían en zonas rurales decidieron emigrar a las importantes y extensas ciudades del país, encontramos un estado y realidad social diferente en el momento que se promulgo el código civil de 1984.

Creemos que en momentos actuales de escasez de recursos y escasez de capital, el Estado debe facilitar y brindar las garantías jurídicas y económicas, en efectos que los peruanos protejan su derecho de propiedad inmueble; El derecho a la propiedad es un derecho fundamental de toda persona, y como tal, el estado debería de perfeccionar los mecanismos de protección y garantía en el sistema de transferencia de propiedad inmueble en el Perú. Es necesario modificar el artículo 949, y establecer un sistema constitutivo donde la inscripción en los registros públicos constituya el modo del que una persona se hace propietaria y que un simple contrato "secreto" no sea el medio idóneo en la transferencia de la propiedad inmueble, en la actualidad entre los peruanos el "principio de la desconfianza" ( no se si la propiedad que deseo adquirir contiene algún gravamen, si fue enajenada con anterioridad o si el que me enajena es el verdadero propietario) es el que rigen nuestro país, por la "criollada" de los contratantes; en la celebración de los diferentes transacciones.

La propiedad es el derecho real más perfecto por excelencia, es un derecho fundamental, columna vertebral del derecho civil patrimonial; por los motivos anteriores mencionados, es necesario revestir de garantías, seguridad y certeza, a las diferentes transacciones inmobiliarias, es necesario en la actualidad que la transferencia de la propiedad inmueble en el Perú, se ejecute mediante la inscripción del Titulo en los Registros Públicos.

Conclusiones

• 1) El artículo 949 del Código Civil, se evidencia el problema de la falta en publicidad de la adquisición del bien inmueble frente a terceros.

• 2) El sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble respalda la propiedad relativa, pues no permite excluir a todos, toda transmisión de propiedad debe estar dotado de seguridad jurídica en sus operaciones, favoreciendo la dinámica circulación de los bienes inmuebles.

• 3) La inscripción declarativa en merito del articulo 1135, otorga la garantía y seguridad jurídica que no brinda el articulo 949, constituyendo una excepción y reconociendo la importancia de la inscripción del titulo en el registro.

• 4) El artículo 1135 en cierta forma otorga a la inscripción, la calidad de modo excepcional de adquirir la propiedad inmobiliaria.

• 5) En la concurrencia de acreedores de propiedad inmueble, se evidencia el principio "Quien inscribe primero es propietario", es la opción más recomendable y practicada en la realidad.

• 6) En toda transferencia de propiedad inmueble, es necesario interpretar y relacionar el artículo 949 del Código Civil, con otras normas que brindaran una serie de garantías y corregirá los defectos que pudiera acarrear la solitaria aplicación del artículo 949, considerando los siguientes artículos: 1135, 2012, 2013, 2014, 2016 y 2022 del Código Civil.

BASADO EN "EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL DERECHO CIVIL PERUANO"

AUTOR: DR.ROGER VIDAL RAMOS

En memoria de mi tío el doctor Uldarico Ramos Chávez y de Eric Bedoya Figueroa. Socio Principal del Estudio Vidal, Melendres & Palomino Abogados (www.vmplegal.com). Titulo de Segunda Especialización en Derecho Ambiental y los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Candidato a Magíster en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cursando estudios de doctorado en la misma casa de estudios. Profesor en las facultades de derecho de la Universidad Cesar Vallejo Lima Este y la Universidad de Huánuco. Es Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil.

Enviado por:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"®

www.monografias.com/usuario/perfiles/ing_lic_yunior_andra_s_castillo_s/monografias

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2015.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR SIEMPRE"®